La FFII France

La face non-patente des brevets logiciels

samedi 11 septembre 2004 par Gérald Sédrati-Dinet (gibus)

Cet article se propose de donner une vision objective du problème des brevets logiciels. En partant de l’exposé habituel vantant les diverses justifications en faveur des brevets logiciels : intérêt défensif pour « protéger » les inventions des entreprises, intérêt offensif pour tenter de tirer un profit pécuniaire compensant les investissements concédés pour l’innovation et intérêt publicitaire pour valoriser les actifs immatériels d’un éditeur de logiciel, cet article démontre que ces justifications sont critiquables lorsqu’elles concernent une petite ou moyenne entreprise (PME), éditrice de logiciels.

Nous aborderons ensuite les divers aspects sociaux ou sociétaux qui ont suscité une opposition contre les brevets logiciels de la part d’acteurs aussi divers que des développeurs de la communauté du logiciel libre, des PME allemandes ou françaises, des membres et commissions d’institutions européennes, des responsables et partis politiques ainsi que des experts juridiques réputés.

Enfin, nous synthétiserons les différents avantages et inconvénients incombant à la brevetabilité du logiciel en expliquant pourquoi les exposés habituels sur le sujet restent incomplets et quelle conduite peut tenir une PME, un petit éditeur de logiciels, face à ce problème.

 Deuxième intérêt patent : offensif

Le second argument avancé obstinément par les défenseurs des brevets logiciels est que ces derniers incitent les éditeurs de logiciel à innover. Les coûts concédés pour la recherche et le développement seraient effectivement compensés par les gains apportés par la vente de licences d’exploitation, comme nous l’avons vu dans la partie précédente. Les éditeurs de logiciels pourraient ainsi valoriser leurs inventions en choisissant un prix de licence et des royalties adaptés et augmenter ainsi leur propre profit.

Cet argument correspond bien à l’objectif initial qui fut à l’origine de l’instauration d’un système de brevets industriels : stimuler l’innovation, encourager le partage des connaissances technologiques et créer un environnement économique favorable aux entrepreneurs et à la concurrence.

  • Propriétés intrinsèques du logiciel

Toutefois, cet objectif a été défini pour la valorisation de domaines techniques fondamentalement différents du logiciel. Ainsi, il apparaît intéressant de préciser plus en avant les propriétés intrinsèques d’un logiciel et de les comparer aux motivations qui ont conduit à voir dans les brevets un moteur pour la recherche et le développement de produits dans d’autres domaines.

Le premier facteur poussant à l’introduction de brevets favorisant l’innovation est le coût important de l’industrialisation des produits dans les domaines techniques traditionnels. La production en série d’automobiles ou d’appareils électroménagers nécessite la construction d’usines de montage et de production dont le coût important se révèle hors de portée de n’importe quel inventeur isolé. Si ce dernier est incapable de tirer profit de son invention parce qu’il ne peut la mettre en production, il est probable qu’il n’aura aucun intérêt à divulguer sa découverte. À l’inverse, le système de brevets lui assure qu’il gardera la propriété et le contrôle de son invention et qu’il touchera des royalties même si d’autres, possédant des usines permettant la production de masse, se chargent de l’industrialisation de son invention.

Dans le domaine du logiciel, les coûts d’industrialisation sont quasi nuls. Un logiciel peut être reproduit sans ou avec très peu de coûts marginaux. L’importance croissante de l’utilisation de logiciels libres dans les entreprises le démontre. Des systèmes d’exploitation, des serveurs et des applications entièrement libres ont pu être largement diffusés sans qu’aucune entreprise n’ait eu besoin de construire des usines pour produire en masse ces logiciels. Le mythe de l’inventeur mourant de faim parce qu’aucune entreprise n’a voulu acheter le droit d’exploiter son invention n’est justement qu’un mythe pour le développeur de logiciel. Celui-ci peut sans problème diffuser son logiciel et, de nos jours, trouver un emploi [6] en vantant ses qualités, qu’il a pu mettre en œuvre dans l’écriture et la conception de son invention.

Deuxièmement, dans les industries traditionnelles, une invention correspond directement à un produit ou à un procédé de fabrication. L’inventeur de la carte à puce ne rentre en conflit avec aucune autre invention : toute carte à puce produite repose entièrement sur son invention et sur aucune autre. De même, l’invention d’un procédé pharmaceutique repose sur l’utilisation de substances chimiques données ayant des effets particuliers sur l’organisme. La combinaison des mêmes substances chimiques dans les mêmes conditions conduira automatiquement au même procédé. Si par contre on change les données en entrée, on obtiendra un nouveau procédé qui ne recoupera pas le précédent, que les effets sur l’organisme soient sensiblement identiques ou non. Si une formule chimique est brevetée, son inventeur sera propriétaire du produit la mettant en œuvre. Si un produit concurrent reprend la même formule, cet inventeur pourra sans mal faire valoir ses droits. Par contre l’utilisation de toute autre formule conduira à un autre produit qu’on identifiera facilement comme étant différent et complètement indépendant du procédé breveté par notre inventeur.

À une extrémité diamétralement opposée, un logiciel est un système complexe, comme nous avons pu le voir dans la partie précédente. Un brevet logiciel ne correspond pas à un seul produit ou procédé logiciel mais à une fonctionnalité particulière parmis les multiples composants qui forment un logiciel. Si des brevets logiciels sont déposés pour les nombreuses fonctionnalités d’un logiciel de traitement de texte et qu’un inventeur découvre et développe une nouvelle fonctionnalité, cette dernière sera complètement inutile si elle est prise isolément. Pour que sa nouvelle fonctionnalité soit mise en œuvre dans un logiciel, notre inventeur devra également reprendre toutes les fonctionnalités habituelles d’un traitement de texte. Quand bien même cette nouvelle invention serait révolutionnaire, elle devra s’intégrer parmi les composants existants du logiciel. Ainsi à un logiciel, il ne correspond pas un unique brevet, mais de multiples inventions se complétant et formant un tout les unes par rapports aux autres.

Enfin, l’innovation, en matière de logiciel, est principalement incrémentale. Chaque invention successive est bâtie sur la précédente. Si aucune invention n’avait pu permettre aux traitements de texte de voir le jour, il n’existe aucune chance pour que l’innovation révolutionnaire que nous venons d’évoquer ait été imaginée. Alors que les coûts marginaux d’industrialisation d’un logiciel sont quasi nuls, les coûts de recherche et de développement sont particulièrement élevés lorsqu’il s’agit d’optimiser les performances d’une fonctionnalité particulière. Et cette optimisation se base tout naturellement sur les travaux d’ores et déjà conduits. Internet, tel qu’on le connaît aujourd’hui, n’a pu voir le jour que par l’enrichissement des moyens inventés pour permettre la communication entre plusieurs ordinateurs. À partir de là, des applications de plus haut niveau ont pu naître pour permettre de s’échanger des courriels ou parcourir la toile. Et les protocoles et langages régissant de nos jours l’écriture de pages web se basent entre autres sur les protocoles et langages ayant mis en évidence l’utilité des hyperliens.

Les exemples peuvent être multipliés à l’envie, mais ce qu’il faut retenir est que le caractère incrémental de l’élaboration d’un système complexe comme le logiciel a pour conséquence que le système de brevets peut, à l’encontre de ses objectifs initiaux, devenir un frein pour les innovations futures. Si des brevets logiciels existaient pour les technologies à la base d’Internet, les applications permettant son utilisation actuelle n’auraient pu émerger que selon le bon vouloir des détenteurs de tels brevets et au rythme qui aurait été favorable à ceux-ci et non à la société dans son ensemble [7].

  • Modèle économique

L’impact des brevets dans un domaine où les inventions sont incrémentales au sein d’un système complexe immatériel, comme le domaine des logiciels, a été analysé et démontré dans une étude conduite par James Bessen et Eric Maskin, professeurs d’économie au Massashussets Institute of Technology et à l’université de Princeton, réalisée en 1999 et réactualisée en 2002.

Cette étude propose un modèle économique montrant que lorsque les inventions ne sont pas isolées mais basées sur des découvertes antérieures, l’imitation devient un coup de fouet pour l’innovation alors que des brevets forts, c’est-à-dire de longue durée et très étendus, deviennent un obstacle.

D’après Bessen & Maskin, la concurrence accroît la taille du marché et ainsi l’imitation encourage l’innovation tandis que des brevets forts l’inhibent. Certes, la concurrence peut réduire le profit tiré d’une innovation mais l’expansion ultérieure du marché conduit à des bénéfices futurs significatifs. Aussi, une société peut mieux se porter si d’autres sociétés l’imitent et lui font de la concurrence. Bien que l’imitation réduise le profit actuel de l’entreprise, elle augmente la probabilité d’innovations futures, ce qui accroît les profits ultérieurs de cette entreprise.

Le modèle économique élaboré dans cette étude s’attache à montrer que si le monopole privatif concédé par l’obtention d’un brevet reste bien un facteur incitatif pour l’innovation dans un système statique, c’est-à-dire où les inventions sont indépendantes les unes des autres, cette vérité s’inverse dans un modèle dynamique, où les inventions sont incrémentales. Les hypothèses formulées pour l’élaboration de ce modèle sont parfaitement adaptées et vérifiées dans le domaine du logiciel où les innovations sont réalisées dans un processus séquentiel et où le cycle de vie des inventions est extrêmement réduit.

Ainsi, ce modèle démontre que le brevet logiciel n’aurait d’utilité économique que si le monopole était la forme d’organisation la plus utile socialement. Ce qui est loin d’être le cas, comme peuvent le prouver les récents procès antitrust contre IBM ou Microsoft.

  • Analyse expérimentale

Si, comme tout modèle, celui proposé par Bessen & Maskin peut être critiquable, n’étant qu’une projection de la réalité, les hypothèses sur lesquelles il se base et les conclusions qui en découlent, ont également été largement confirmées dans une analyse expérimentale faisant partie de la même étude.

Les auteurs ont en effet constaté que jusqu’aux années 80-90, l’absence de brevets logiciels n’avait absolument pas empêché l’économie du logiciel de croître de façon remarquable, ni les innovations de se succéder à un rythme extrêmement rapide, bien au contraire.

Par ailleurs, comme nous l’avons exposé dans la première partie de cet article, il existe déjà un monopole de fait, lors de l’industrialisation d’une invention, selon le principe du « first mover takes all ». Or l’étude sur l’expérimentation de Bessen & Maskin montre que le taux d’innovation n’est pas le plus grand lorsque les premiers inventeurs sont en situation de monopole. Ainsi le tableau suivant donne les moyennes pondérées des taux d’innovation annuels selon les phases représentant les mouvements d’entrée et de sortie de multiples acteurs dans un marché sectoriel concurrentiel :

Taux pour toutes les inventionsTaux pour les inventions majeuresTaux d’entrée des sociétés
Monopole 0,39 0,19 0,22
Entrée 0,57 0,29 5,05
Équilibre 0,62 0,22 -0,07
Épuration 0,36 0,18 -4,97
Maturité 0,43 0,22 0,16

De plus, on peut également remarquer que les dépenses en recherche et développement ont chuté pour les détenteurs des plus gros portefeuilles de brevets logiciels.

On peut dès lors conclure que le système de brevets logiciels introduit des effets anticoncurrentiels défavorables aux petits éditeurs et au contraire favorables aux concentrations et la préservation de position acquise. Ces effets anticoncurrentiels connus du brevet avaient été acceptés par la société dans les industries traditionnelles en échange d’un renforcement de l’innovation. Or, dans le cas du logiciel, l’effet des brevets sur l’innovation est exactement l’inverse.

Qui plus est, les effets anticoncurrentiels des brevets logiciels dépassent largement ceux constatés dans les industries de systèmes complexes matériels, par exemple l’automobile, car dans ces industries, la concurrence se joue quasi exclusivement entre de très grandes entreprises en raison des investissements considérables qu’il faut consentir pour industrialiser une innovation (cf. Jean-Paul Smets-Solanes, Rapport sur l’innovation http://www.pro-innovation.org/rappo..., 1999).

[6Le secteur de l’informatique étant en 2003 très peu marqué par le chômage.

[7Il faut noter qu’au début de l’année 2003, le W3C - World Wide Web Consortium, organisme de standardisation des protocoles, langages et techniques à la base d’Internet - a adopté, après de longues discussions, une politique obligeant les entreprises ayant breveté un standard fondamental du Web à autoriser l’accès libre et gratuit à ce standard.

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