La FFII France

La face non-patente des brevets logiciels

samedi 11 septembre 2004 par Gérald Sédrati-Dinet (gibus)

Cet article se propose de donner une vision objective du problème des brevets logiciels. En partant de l’exposé habituel vantant les diverses justifications en faveur des brevets logiciels : intérêt défensif pour « protéger » les inventions des entreprises, intérêt offensif pour tenter de tirer un profit pécuniaire compensant les investissements concédés pour l’innovation et intérêt publicitaire pour valoriser les actifs immatériels d’un éditeur de logiciel, cet article démontre que ces justifications sont critiquables lorsqu’elles concernent une petite ou moyenne entreprise (PME), éditrice de logiciels.

Nous aborderons ensuite les divers aspects sociaux ou sociétaux qui ont suscité une opposition contre les brevets logiciels de la part d’acteurs aussi divers que des développeurs de la communauté du logiciel libre, des PME allemandes ou françaises, des membres et commissions d’institutions européennes, des responsables et partis politiques ainsi que des experts juridiques réputés.

Enfin, nous synthétiserons les différents avantages et inconvénients incombant à la brevetabilité du logiciel en expliquant pourquoi les exposés habituels sur le sujet restent incomplets et quelle conduite peut tenir une PME, un petit éditeur de logiciels, face à ce problème.

 Dernier intérêt patent : publicitaire

Enfin, les éditeurs de logiciel favorables au système de brevets, particulièrement les PME soumises à la pression constante d’investisseurs, argumentent qu’elles sont quasiment obligées de déposer des brevets logiciels, car ceux-ci favorisent l’évaluation des actifs immatériels de leur entreprise pour leurs investisseurs.

Depuis l’émergence de la bulle des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC), les investisseurs se trouvent effectivement confrontés à un problème pour évaluer de manière quantitative les entreprises qu’ils financent. La valeur créée par ces entreprises étant essentiellement immatérielle, la mesure de cette valeur nécessite selon eux de disposer d’indicateurs permettant de la quantifier. Dès lors, le nombre de brevets déposés par une société semble constituer un tel indicateur pour les investisseurs financiers.

  • Qualité douteuse des brevets logiciels

Or, comme nous l’avons déjà abordé dans la première partie de cet article, on estime que 90% des brevets déposés à l’office américain (USPTO) seraient invalides par défaut de nouveauté ou d’inventivité. Il faut ici rappeler la définition de ces deux critères. Dans le droit positif partout dans le monde, à quelques nuances terminologiques près, ils sont discriminatoires pour l’attribution d’un brevet sur une invention [8]].

La Convention sur le Brevet Européen définit la nouveauté ainsi, dans son Article 54 :

« Une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique. L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public - toute personne non tenue par contrat à la confidentialité - avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. »

L’inventivité est quant à elle définie par l’Article 56 :

« Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. »

Le brevet communément appelé One-click, déposé par Amazon.com et accepté en 1998 est symptomatique du non respect de ces critères. Il consiste à retenir les coordonnées postales et bancaires d’un client lors de l’achat d’un livre ou d’un autre produit culturel vendu « en ligne », pour que lors de son prochain achat, le client n’ait pas à saisir à nouveau ces informations. Cette méthode de vente est appliquée depuis l’aube des temps par bien des libraires traditionnels qui notent manuellement sur des fiches, l’adresse de leurs clients réguliers. Techniquement la solution mise en œuvre par Amazon.com consiste à stocker sur l’ordinateur du client un identifiant lors de sa première connexion. Cet identifiant sera ensuite relu de manière à reconnaître l’identité du client lors de ses connexions ultérieures et ainsi retrouver ses coordonnées. Cette technique repose ainsi sur l’utilisation de ce qu’on appelle un « cookie », technique connue depuis au moins 1997 (cf. spécifications des cookies http://www.ietf.org/rfc/rfc2109.txt...).

Ainsi Amazon.com a pu déposer un brevet logiciel sur un procédé commercial qui était déjà connu et dont la seule inventivité résiderait dans son implémentation informatique et son emploi à travers le réseau Internet. Mais même la technique informatique utilisée faisait déjà partie de l’état de l’art. Ce brevet a été exploité par le libraire en ligne Amazon.com pour attaquer devant les tribunaux son plus sérieux concurrent direct, Barnes & Nobles. Une première décision de justice favorable à Amazon.com a permis à ce dernier de se constituer un avantage concurrentiel notable durant la période de commandes particulièrement accrue des fêtes de fin d’année en 1999, ceci avant que la Cours d’Appel de l’État de Washington à Seattle n’invalide ce brevet en 2001.

De telles anomalies peuvent en partie être expliquées de par le fait que les offices de brevets sont confrontés à une recherche en antériorité ardue, voire impossible, en matière de logiciel. Il n’existe en effet aucune base de données documentaire pour les logiciels comme c’est le cas pour d’autres sciences, telle que la chimie par exemple, où les inventeurs consignent soigneusement leurs procédés expérimentaux. Il n’existe non plus aucune possibilité d’accès au code source fermé des logiciels propriétaires. Et ceci est encouragé par le système de brevets : la découverte de l’imitation d’un procédé logiciel est en effet facilitée si l’on peut consulter son code source, le code source étant assimilable à une partition en musique ou à une recette en cuisine, indiquant dans un langage compréhensible par un être humain, les étapes à suivre pour parvenir à un résultat. Ceci est d’ailleurs à l’origine de la crainte des développeurs de logiciels libres face au système de brevets logiciels. Tout logiciel libre étant diffusé avec son code source, il est à craindre que les détenteurs de brevets profitent de cet accès pour interdire l’utilisation de logiciels libres.

Mais le code source étant une description algorithmique, mathématique, des fonctionnalités remplies par un logiciel, la compréhension de l’effet produit par ces fonctionnalités n’est toutefois pas évidente. Plus encore, ce qui gêne la recherche en antériorité pour un brevet logiciel réside dans le fait que les examinateurs ont rarement accès aux manuels et documentations qui , eux, décrivent de manière textuelle - presque littéraire parfois - les fonctions d’un logiciel. Là encore, il faut noter que les concepteurs de logiciels libres partent avec un handicap, puisqu’ils encouragent la publication d’une documentation libre accompagnant leurs logiciels.

Ainsi, la qualité douteuse des brevets logiciels existants diminue très fortement la valeur qu’on peut leur accorder pour mesurer les actifs immatériels d’une entreprise (cf. « Too many patents are just as bad for society as too few », article de Gary L. Reback, paru dans Forbes, le 24 juin 2002 http://www.forbes.com/asap/2002/062...).

Ceci revient à posséder de l’argent dans une monnaie qui n’a plus cours, on est ainsi en possession d’un moyen d’échange, mais ce moyen s’avère uniquement théorique, puisque la monnaie n’a plus de valeur.

  • Au sein d’un système biaisé

Mais si certains avancent qu’une augmentation des moyens accordés aux offices de brevets pour effectuer leur examen pourrait restaurer la valeur accordée aux brevets logiciels, cela s’avère largement insuffisant. En effet des changements structurels profonds dans le système de brevets seraient également indispensables pour que le brevet soit réellement un instrument pour mesurer la valeur des entreprises et leur capacité à innover.

Alors que les brevets ont été initialement instaurés dans les industries traditionnelles pour que la société dans son ensemble bénéficie des innovations entreprises par les industriels, de nos jours, et particulièrement dans le domaine des logiciels, la politique des offices de brevets est dictée par les gros industriels ou les experts en « propriété intellectuelle », c’est-à-dire des lobbies, qui défendent des intérêts qui - c’est un euphémisme - ne correspondent pas forcément à ceux de la collectivité.

Cet état de fait est même dicté par les lois régissant l’activité des offices de brevets. Ainsi l’USPTO Corporate Plan de 2000 notait que « la première mission de l’industrie du brevet est d’aider les clients à obtenir des brevets ». En France, l’article L411-1 CPI stipule que « l’une des tâches de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) est de prendre toute initiative en vue d’une adaptation permanente du droit national et international aux besoins des innovateurs et des entreprises. »

Cette pression exercée par les lobbies représentant de grosses entreprises sur les offices a été récemment mise en évidence lorsque l’analyse du texte, présenté à la Commission Européenne et visant à un élargissement des brevets notamment aux logiciels, a montré que ce texte s’inspirait très largement d’un rapport produit par la BSA, la Business Software Alliance, consortium regroupant les plus gros éditeurs de logiciels [9].

D’autre part les offices de brevets reçoivent directement des États, qui sont sensés diriger leur politique, des incitations à accepter toujours plus de demandes, au détriment des critères qualitatifs définissant si une invention peut être brevetée. L’article L411-2 CPI précise ainsi que « les recettes [de l’INPI] doivent obligatoirement équilibrer toutes les charges de l’établissement ». Lorsque l’on considère le tableau suivant, on comprend aisément pourquoi il est plus « rentable » pour un office de brevets d’accepter une demande de brevet que de la refuser :

Brevet accepté Brevet refusé
(en €) Recettes Charges Recettes Charges
Dépôt +38 +38
Rapport d’inventivité +320 -1830 +320 -1830
Obtention +85
Taxes années 2 à 5 +25
Taxes années 6 à 10 +135
Taxes années 11 à 15 +270
Taxes années 16 à 20 +530
Total +3388 -1472

Il faut enfin savoir que le cursus professionnel standard d’un inspecteur consiste à quitter l’office après quelques années de service pour un grand cabinet de conseil en propriété industrielle. Dans ces conditions, quelle motivation pourrait avoir un examinateur d’un office pour refuser l’obtention d’un brevet à un grand éditeur dont il sera peut-être lui-même le conseiller dans l’avenir ? Quand bien même les revendications ne correspondraient pas aux critères de nouveauté ou d’inventivité et quand bien même ce non respect pourrait être découvert par un accès quelconque aux connaissances disponibles dans l’état de l’art du logiciel, il est quasiment certain que la demande de brevet sera acceptée.

  • Autres moyens

Ainsi, depuis qu’un nombre énorme de brevets logiciels ont une qualité douteuse, la valeur des brevets a considérablement diminué aux yeux mêmes des investisseurs, devenant un indicateur faussé (cf. « Les PME de l’édition affichent leur méfiance », article paru dans Le Monde Informatique n° 973, du 14 mars 2003 http://www.weblmi.com/articles_stor... ou La position de Pierre Haren, PDG de ILOG http://swpat.ffii.org/archive/citat...;: « L’argument que les start-ups du logiciel ne lèvent pas d’argent sans brevet est fallacieux, je n’ai jamais rencontré ce cas de figure. »).

Mais d’autres moyens de se valoriser auprès d’investisseurs existent. En premier lieu, avoir un bon produit ou mieux : permettre l’accès à des services offrant une bonne valeur ajoutée aux utilisateurs, reste idéalement la meilleure manière d’attirer à soi les capitaux. Toutefois, l’histoire de l’industrie capitaliste et du logiciel en particulier a maintes fois montré que ce n’était pas toujours le meilleur produit ou le meilleur service qui parvenait à s’imposer. Développer une bonne stratégie marketing est devenu quasi obligatoire. En synergie avec une bonne stratégie commerciale, ceci doit permettre à l’entreprise de conquérir des clients. Et lorsqu’une société gagne de l’argent, voire devient profitable, nul doute qu’elle attirera les investisseurs et le capital lui permettant de développer son activité et de croître.

Un autre moyen pour un éditeur de logiciel d’obtenir la reconnaissance du marché peut être obtenu par le biais d’une marque déposée. Enfin, une position forte dans les organismes de standardisation peut être vue d’une part comme un accroissement remarquable de la reconnaissance d’une entreprise et d’autre part, comme une manière pour celle-ci d’obtenir l’adhésion des utilisateurs en faisant jouer les effets positifs de réseau et les stratégies d’alliances évoquées dans la première partie.

Il n’entre pas dans le but du présent article de détailler l’élaboration de telles stratégies, mais il importe de comprendre ici que le dépôt de brevet n’est pas une fin en soi - sauf si, bien entendu, il s’agit de la principale, voire l’unique activité de l’entreprise. Ceci même pour des investisseurs ; si ceux-ci demandent aux entreprises dans lesquelles ils ont placé leur capital de déposer des brevets, ce n’est que pour avoir un indicateur de la valeur de l’entreprise. Ce que veulent les investisseurs en fin de compte, c’est accroître leurs profits. Or nous nous sommes attachés dans cet article à montrer pourquoi le nombre de brevets détenus par un éditeur de logiciel était un mauvais indicateur de la santé globale de cette entreprise et comment même les brevets logiciels pouvaient s’avérer contreproductifs pour une PME. Il est certain que lorsque les investisseurs comprennent cette situation, ils se détournent du système de brevets et exigent des entreprises d’autres moyens de les assurer de leur valeur. Et nous sommes arrivés à un point où les dysfonctionnements du système de brevets logiciels sont de plus en plus flagrants et où les arguments en défaveur des brevets logiciels se font de plus en plus entendre. Au sein même du Parlement Européen, une opposition très forte existe de la part de la commission aux Affaires Culturelles et de celle chargée de l’Industrie ou encore du Conseil Économique et Social de l’Union Européenne.

[8[ Il existe un troisième critère dans le droit européen qui stipule qu’une invention doit être susceptible d’application industrielle - tandis qu’aux États-Unis, on exige seulement qu’elle soit « utile ». Alors que le terme d’« application industrielle » est sujet à confusion selon son acceptation latine ou anglosaxonne, la directive européenne soumise prochainement au vote du parlement ne clarifie absolument pas ce point en faisant appel à la notion d’« effet technique », mais sans définir cette dernière. Or tout logiciel a un « effet technique » si l’on accepte le terme trop largement : il suffit de le faire tourner sur un ordinateur. Dès lors, si la rédaction de la demande de brevet invoque, par exemple, l’interaction du logiciel avec des périphériques matériels génériques, ce critère sera satisfait, quand bien même le cœur de l’invention réside dans une formule mathématique.

Voir en ligne : Article original

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