La FFII France

La face non-patente des brevets logiciels

samedi 11 septembre 2004 par Gérald Sédrati-Dinet (gibus)

Cet article se propose de donner une vision objective du problème des brevets logiciels. En partant de l’exposé habituel vantant les diverses justifications en faveur des brevets logiciels : intérêt défensif pour « protéger » les inventions des entreprises, intérêt offensif pour tenter de tirer un profit pécuniaire compensant les investissements concédés pour l’innovation et intérêt publicitaire pour valoriser les actifs immatériels d’un éditeur de logiciel, cet article démontre que ces justifications sont critiquables lorsqu’elles concernent une petite ou moyenne entreprise (PME), éditrice de logiciels.

Nous aborderons ensuite les divers aspects sociaux ou sociétaux qui ont suscité une opposition contre les brevets logiciels de la part d’acteurs aussi divers que des développeurs de la communauté du logiciel libre, des PME allemandes ou françaises, des membres et commissions d’institutions européennes, des responsables et partis politiques ainsi que des experts juridiques réputés.

Enfin, nous synthétiserons les différents avantages et inconvénients incombant à la brevetabilité du logiciel en expliquant pourquoi les exposés habituels sur le sujet restent incomplets et quelle conduite peut tenir une PME, un petit éditeur de logiciels, face à ce problème.

 Impacts sociaux

L’angle adopté dans cet article pour décrire les problèmes liés aux brevets logiciels a consisté à passer en revue les différents arguments avancés habituellement avec obstination par les défenseurs d’un système de brevets logiciels et à montrer comment ces justifications étaient critiquables et s’effondraient sous l’analyse. Toutefois, nous serions incomplets si nous n’abordions pas les impacts sociaux et sociétaux découlant d’une politique favorisant les brevets logiciels.

La perspective d’une brevetabilité du logiciel dans l’Union Européenne a en effet vu pour ces raisons sociales, une levée de boucliers de la part d’acteurs divers : en premier lieu, les développeurs de logiciels libres ont souligné le danger que la brevetabilité du logiciel faisait courir à leur activité ; les PME éditrices de logiciel ont suivi le mouvement en organisant des pétitions contre les brevets logiciels ; comme nous l’avons déjà souligné, au sein des instances européennes, la commission parlementaire aux Affaires Culturelles, dont le rapporteur est Michel Rocard, ainsi que la commission chargée de l’Industrie et du Commerce et le Conseil Économique et Social de l’Union Européenne, proposent en ce moment même - en mai 2003 - des séries d’amendements visant à limiter et freiner le brevetage des logiciels ; des partis politiques ont pris position, lors des dernières élections présidentielles françaises, contre les brevets logiciels, notamment la LCR et les Verts, ces derniers venant d’organiser avec des associations une série de conférences sur le sujet qui s’est déroulée les 7 et 8 mai 2003 à Bruxelles ; enfin d’éminents juristes critiquent également le système de brevets logiciels, tels Michel Vivant, notamment coauteur de l’ouvrage de référence Lamy Informatique...

  • Logiciel « en tant que tel »

La formulation ambiguë de l’article 52 de la Convention sur le Brevet Européen, signée à Munich le 5 octobre 1973 [10] est à l’origine d’une volonté de la Commission Européenne d’harmoniser les conditions de la brevetabilité du logiciel avec les politiques suivies ailleurs, notamment aux États-Unis et au Japon.

Rappelons le texte de cet article 52 :

  1. Les brevets européens sont délivrés pour des inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle.
  2. Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :
    1. les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
    2. les créations esthétiques ;
    3. les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ;
    4. les présentations d’informations.
  3. Les dispositions du paragraphe 2, n’excluent de la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel.

Le flou de la formule « en tant que tel » a ainsi donné l’occasion aux conseillers en propriété industrielle de démontrer leur talent dans la formulation des demandes de brevets. Les revendications sont formulées de manière à minimiser l’aspect logiciel de l’invention, pour mettre en avant la partie matérielle, les termes « logiciel » ou « programme d’ordinateur » sont soigneusement évités, permettant ainsi l’obtention de brevets sur des procédés bel et bien implémentés dans un logiciel, mais couvrant des méthodes intellectuelles telles que des méthodes éducatives, d’organisation, de commerce électronique, de conseil, financières ou des méthodes de société comme le vote électronique.

De même, le terme non moins ambigu d’« application industrielle » a conduit à définir une invention comme la « solution technique à un problème technique ». La définition précise du domaine de la « technicité » étant éludée, les nombreux amendements en cours d’études au Parlement Européen tentent de prévenir que l’on accorde en fait le statut de brevetable à tout logiciel, puisque toute utilisation d’un logiciel fait intervenir des phénomènes qui pourraient être considérés comme « techniques », de par la seule utilisation d’un ordinateur.

  • Le chemin suivi par l’OEB conduit à la privatisation des idées

Alors que la convention sur le brevet européen, citée précédemment, interdit la brevetabilité des programmes d’ordinateur, l’Office Européen des Brevets - OEB -, dont les statuts ont été mis en place par cette même convention, a pourtant accordé de nombreux brevets logiciels depuis les années 80 jusqu’à nos jours [11].

Le chemin pris par l’OEB conduisant à cette contradiction est constitué d’une suite d’étapes minimes en apparence que Jean-Paul Smets-Solanes a parfaitement analysée dans son Rapport sur l’innovation http://www.pro-innovation.org/rappo....

Une décision de la cour d’appel de Paris, le 15 juin 1981, dans l’affaire Schlumberger a tout d’abord permis la brevetabilité des inventions contenant un programme d’ordinateur :

« Bien que le procédé revendiqué comprenne six étapes successives, certaines impliquant indéniablement l’utilisation d’un programme d’ordinateur, la description globale du brevet ne se réduit pas au traitement d’informations par ordinateur. »

L’OEB a dans un deuxième temps considéré comme brevetables les machines contenant un programme d’ordinateur innovant, telles que des robots génériques pilotés par un logiciel. Dès lors, les revendications des demandes de brevet ont été ingénieusement rédigées en mettant l’accent sur la partie matérielle.

Troisièmement, les processus algorithmiques de traitement de l’information ayant un effet technique ont pu devenir brevetable. Ceci s’est illustré dans l’affaire Vicom où la décision du Technical Board of Appeal de l’OEB a été rendue le 15 juillet 1986 :

« Même si l’on peut considérer que l’idée sous-jacente d’une invention réside dans une méthode mathématique, une revendication associée à un procédé technique dans laquelle la méthode est employée ne concerne pas la protection de la méthode mathématique en tant que telle. »

La quatrième étape a vu apparaître la théorie de la machine virtuelle dans l’affaire Koch & Sterzel rendue le 21 mai 1997 par le Technical Board of Appel :

« Si le programme contrôle un ordinateur générique connu, de manière à techniquement modifier son fonctionnement, la combinaison du programme et de l’ordinateur est une invention brevetable. »

Dans une cinquième étape, l’affaire IBM rendue le 4 février 1986 a permis que les programmes d’ordinateur qui n’étaient pas « en tant que tels » soient brevetables :

« Les programmes d’ordinateur doivent être considérés comme des inventions brevetables lorsqu’ils ont un caractère technique. »

Enfin, on a vu depuis, une étape finale permettant de breveter des méthodes d’organisation implémentées à l’aide d’un ordinateur, telle que le brevet EP756731 sur un procédé de sélection interactif pour choisir dans un magasin d’alimentation les différents ingrédients entrant en jeu dans la préparation d’un plat cuisiné.

Depuis, de nombreux exemples de brevets sont apparus, portant sur des méthodes n’ayant rien d’inventif mais dont les revendications ont été acceptées parce qu’elles étaient mises en œuvre par le biais de programmes d’ordinateur (cf. Musée d’Horreurs des Brevets Logiciels Européens http://swpat.ffii.org/brevets/echan...).

Cette stratégie suivie par l’OEB et d’autres offices de brevets conduisant à la brevetabilité de fait des logiciels a été conduite progressivement, en franchissant les étapes une à une, presque sans soulever d’opposition. On est ainsi en droit de s’inquiéter sur les conséquences des prochaines étapes. En effet, en autorisant petit à petit les programmes d’ordinateur à être brevetés, il n’est pas irréaliste de craindre que toutes les méthodes intellectuelles fassent elles-mêmes l’objet de revendication, ce qui conduirait tout droit à la privatisation des idées.

  • Nature spécifique du logiciel

Effectivement, un « brevet logiciel » n’est pas un brevet sur un logiciel mais un brevet sur un procédé inventif de traitement de l’information. Et il n’existe pas de distinction possible entre une suite d’instructions donnée à un ordinateur et la même séquence d’instruction donnée à un humain.

Par nature, l’ordinateur n’est qu’un calculateur dont la puissance permet de réaliser des opérations avec une vitesse et une précision incomparables par rapport à ce que peut accomplir un être humain. Les logiciels ne mettent en œuvre que des procédés n’ayant aucune influence sur les forces de la nature, et de ce fait, faciles à réaliser. Mais la puissance des calculateurs a permis de multiplier ces opérations à un degré de complexité inenvisageable pour l’esprit humain. On peut ainsi voir les logiciels comme étant un assemblage extrêmement complexe d’objets mathématiques.

Il est important de prendre conscience que tout programme d’ordinateur est scientifiquement équivalent à une preuve mathématique, à un algorithme. On peut à ce sujet rappeler les propos du Professeur Donald Knuth (http://lpf.ai.mit.edu/Patents/knuth...) :

(...) essayer d’établir une distinction entre des algorithmes mathématiques et des algorithmes non mathématiques (...) n’a aucun sens, car tous les algorithmes sont aussi mathématiques que possible. Un algorithme est un concept abstrait sans relation avec les lois physiques de l’univers.

(...) Le Congrès a sagement décidé il y a longtemps que les objets mathématiques ne pouvaient être brevetables. Il est sûr que personne ne pourrait plus faire de mathématiques s’il y avait obligation de payer un droit de licence dès que le théorème de Pythagore est utilisé. Les idées algorithmique de base que les gens s’empressent aujourd’hui de breveter sont si fondamentales, que la conséquence menace de ressembler à ce qui pourrait se passer si nous autorisions les écrivains à détenir des brevets sur les mots et les concepts. Les romanciers ou les journalistes seraient incapables d’écrire des histoires à moins que leur éditeur n’obtienne la permission des propriétaires des mots. Les algorithmes sont exactement à la base des logiciels comme les mots le sont pour les écrits, car ils sont les briques fondamentales nécessaires pour construire des produits intéressants. Qu’arriverait-il si les avocats pouvaient breveter leurs méthodes de défense, ou si les Cours Suprêmes de justice pouvaient breveter leurs jurisprudences ?

De ce fait, la brevetabilité des logiciels peut entraîner un blocage de pans entiers de la technologie informatique d’une part et de l’accès global au patrimoine des connaissances humaines d’autre part.

En effet si un algorithme breveté est au cœur d’une technologie particulière, il interdit le développement de tout logiciel reposant sur cette technologie. C’est ce qui c’est passé avec l’algorithme de compression LZW. Cet algorithme permet de réduire la taille de données numériques en les compressant. Sur les systèmes Unix, un utilitaire - compress -, utilisant l’algorithme LZW pour permettre la compression de n’importe quel fichier, a dû être retiré sous la pression des détenteurs du brevet. De même, les images au format GIF reposent également sur l’algorithme LZW. Unisys [12], propriétaire de ce brevet, a laissé ce format d’image s’imposer notamment dans les pages web, avant d’attenter des procès, dès lors que l’on utilisait un logiciel de manipulation d’images n’ayant pas acheté de licence pour créer des images GIF.

Et lorsque l’on s’autorise à accorder un monopole privatif sur un algorithme, élément de base de tout programme informatique, on prend le risque de privatiser non seulement les logiciels potentiels basés sur cet algorithme mais également toute activité humaine informatisée. Les dernières décennies ont effectivement vu de plus en plus de méthodes intellectuelles être transposées dans l’univers de l’informatique et des réseaux. Et la privatisation octroyée par les brevets logiciels risque de faire passer dans le domaine privé des activités aussi importantes que l’éducation à distance par ordinateur, la lecture de livres digitaux ou le vote électronique. Cette privatisation s’effectue aujourd’hui sans soulever de protestation alors que seuls quelques privilégiés - en nombre croissant - ont aujourd’hui accès aux réseaux informatiques. Mais lorsque ces activités traditionnelles s’effectueront majoritairement par le biais des technologies informatiques, il serait sans aucun doute dangereux d’en laisser le contrôle à des entreprises privées.

  • Les brevets logiciels et la « propriété intellectuelle »

Les brevets logiciels, comme tous les brevets industriels, font partie dans les textes juridiques du domaine de la « propriété intellectuelle ». Le développement et la critique de ce terme de « propriété intellectuelle », de ce qu’il recouvre et des intérêts qu’il suscite, se doivent de faire l’objet d’un article à part entière. Nous nous contenterons ici de souligner le fait qu’il regroupe quantité de notions très distinctes les unes des autres : les brevets, le droit d’auteur, le droit des marques, etc. Ces différents concepts juridiques ont des applications très différentes les unes des autres, ont été mis en place pour des motifs indépendants les uns des autres et couvrent des droits n’ayant aucun rapport entre eux. Pourtant tous se trouvent regroupés sous le même terme de « propriété intellectuelle ».

Il ne faut pas se laisser abuser par un terme aussi générique traitant d’autant de notions distinctes. Dans cet article nous avons traité des brevets - et plus spécifiquement des brevets logiciels - mais en aucun cas de ce que l’onnomme la « propriété intellectuelle ». Etquiconque prétenddiscourir sur la« propriété intellectuelle »devra étendre son discours de la même manière que celui qui, prétendant discuter de la « physique », devrait embrasser la physique newtonienne, la physique quantique, la relativité simple et étendue, etc.

Le terme de « propriété intellectuelle » est d’autant plus trompeur qu’il rappelle volontairement celui, plus habituel, de propriété matérielle. En nommant ainsi les concepts que l’on a rassemblé sous le terme de « propriété intellectuelle », on incite à considérer ces concepts de la même manière que les choses matérielles. Or les différences entre ce qui est matériel et ce qui est intellectuel sont si évidemment prononcées, qu’il est dangereux de les aborder de la même manière, qui plus est sous l’angle de la propriété !

Il est toutefois notable que les différents droits de la « propriété intellectuelle » sont à l’heure actuelle l’objet d’offensives sans précédent de la part de grands groupes industriels et de puissants lobbies économiques. Les brevets logiciels en sont un exemple malheureusement notoire. Ainsi en Europe, la commission parlementaire aux Affaires Légales et à la Justice se prépare à imposer un texte instaurant la brevetabilité du logiciel. On peut s’interroger sur le fait que ce soit cette commission qui soit chargée de statuer sur le domaine des brevets et non la commission Culturelle ou celle de l’Industrie, dont les avis n’ont été que consultatifs [13].

Ces interrogations sont cependant compréhensibles lorsqu’on les considère selon le point de vue capitaliste des entreprises géantes transnationales. Celles-ci ont en effet prospéré tout au cours de l’ère moderne grâce à la propriété matérielle. L’ère post-moderne, dans laquelle nous entrons actuellement, marque un changement dans les règles régissant le capitalisme. L’influence sur le pouvoir des industries traditionnelles laisse de plus en plus la place aux puissants conglomérats des industries culturelles, de la communication et des nouvelles technologies. La propriété matérielle pour cette nouvelle classe dominante n’est plus à l’ordre du jour alors qu’elle était la clef du pouvoir pour les industries traditionnelles. En effet, ces puissantes sociétés transnationales bâtissent plutôt leur immense fortune sur leur capacité à réguler l’accès aux réseaux techniques et culturels qu’elles dirigent, définissant ainsi l’intégration ou l’exclusion des utilisateurs, des consommateurs, des usagers, des clients, des spectateurs, des auditeurs - quel que soit le terme employé pour les désigner, pourvu que l’on évite soigneusement d’avoir affaire à des citoyens !

Toujours est-il que le terme de « propriété » étant fondateur de la puissance capitaliste, il est apparu sans doute confortable pour régir ce qui est aujourd’hui à la base du pouvoir des industries culturelles et des NTIC. En effet, ces entreprises tirent leur puissance de l’accès qu’elles permettent aux différentes expériences culturelles qu’elles proposent. Ainsi, peut-on nommer « propriété » ce droit d’accorder - ou de refuser - l’accès aux informations et aux connaissances et surtout de faire de cet accès une valeur marchande, tout comme la propriété matérielle, à l’ère moderne, offrait un droit sur les marchandises échangées.

Ainsi, évitons ce terme de « propriété intellectuelle », parlons spécifiquement du sujet traité - brevets, droits d’auteur,marques déposées, etc. Et s’il faut vraiment discourir sur l’ensemble des ces droits, préférons le terme d’« accès » [14], plus révélateur de ce que cet ensemble recouvre.

[10Ratifiée aujourd’hui par 27 états : l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, la Bulgarie, Chypre, le Danemark, l’Espagne, l’Estonie, la Finlande, la France, la Grèce, la Hongrie, l’Irlande, l’Italie, le Liechtenstein, le Luxembourg, Monaco, les Pays-Bas, le Portugal, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Slovaquie, la Slovénie, la Suède, la Suisse, la République tchèque et la Turquie.

[11Il est difficile d’en trouver le nombre exact, mais il semble que l’OEB a accordé au moins 30000 brevets sur des problèmes de programmation, cf. Statistiques des Brevets Logiciels de l’OEB http://swpat.ffii.org/brevets/namcu....

[12Il est intéressant de remarquer qu’IBM a pu simultanément déposer un brevet sur le même algorithme de compression. La rédaction des demandes de brevets logiciels étant tellement absconse, qu’il n’est pas rare que la même technologie fasse l’objet de plusieurs brevets concurrents !

[13Pour finalement être complètement ignorés lors du vote de la commission à la Justice, le 17 juin 2003.

[14Voir à ce sujet : Jeremy Rifkin, L’âge de l’accès. La révolution de la nouvelle économie ; édition La Découverte, 2000.

Voir en ligne : Article original

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