Les brevets logiciels en Europe : un rapide état des lieux

 Quel est le problème avec les propositions de la Commission et du Conseil ?

• Résumé

Les brevets logiciels introduits par la Commission permettent d’en finir avec la CBE en prétendant qu’« un programme d’ordinateur exécuté par un ordinateur » n’est pas la même chose qu’« un programme en tant que tel ». Le résultat final, c’est qu’on peut faire breveter toutes les applications utiles d’un programme (exécuté par un ordinateur) sous forme de revendication de procédé.

La version du Conseil va encore plus loin et implique que l’exclusion de la brevetabilité des « programmes d’ordinateur en tant que tels » signifie seulement qu’on ne peut pas breveter le code source des différents programmes d’ordinateur. Cette interprétation n’a pas de sens, parce que la protection ainsi obtenue serait inférieure à celle déjà offerte par le droit d’auteur et de plus, coûterait de l’argent (contrairement à la protection par le droit d’auteur, qui est automatique et gratuite).
Néanmoins, le Conseil a utilisé cet argument pour justifier l’introduction des revendications de programme dans cette version de la directive et est ainsi allé encore plus loin que la Commission.

• Exemples d’articles nuisibles et/ou ambigüs

Tous les articles mentionnés ci-dessous se rapportent à la version du Conseil du 18 mai 2004 (disponibles sur 2004-05-18 Accord politique du Conseil de l’Union européenne), mais les deux derniers sont sémantiquement identiques à la version de la Commission.

Article 5.2 : Revendication de programme

Une revendication pour un programme d’ordinateur, seul ou sur support, n’est autorisée que si ce programme, lorsqu’il est chargé et exécuté dans un ordinateur, un réseau informatique programmé ou un autre appareil programmable, met en oeuvre un produit ou un procédé revendiqué dans la même demande de brevet, conformément au paragraphe 1.

Cet article introduit les revendications de programme. Même si le reste de la directive exclut les logiciels de la brevetabilité, ce seul paragraphe est capable de tout retourner. Il permet de breveter les programmes d’ordinateurs « en tant que tels », à partir du moment où ils décrivent une chose revendiquée ailleurs dans le brevet. Notez la double négation et le fait que la condition « que si » pourra toujours être remplie en utilisant la revendication de procédé appropriée.

Article 4 bis : Programme d’ordinateur en tant que tel

1. « Un programme d’ordinateur en tant que tel ne peut constituer une invention brevetable. »
2. « . . .inventions consistant en des programmes d’ordinateur, qu’ils soient exprimés en code source, en code objet ou sous toute autre forme. . . »

Ensemble, ces deux modifications introduites par la Commission pendant la session du Conseil du 18 mai 2004, impliquent que l’exclusion « d’un programme d’ordinateur en tant que tel » de la brevetabilité dans la CBE ne concerne que le code source ou le code d’objet des différents programmes d’ordinateur et non les programmes d’ordinateur en général.

L’intention des auteurs de la CBE serait de dire que Microsoft Word XP, par exemple, n’est pas brevetable, mais qu’on pourrait faire breveter le principe des « traitements de texte » (à partir du moment où c’est nouveau et non-évident quand le brevet vient à être demandé).

Article 4 bis (2) : Autres effets techniques

Une invention mise en oeuvre par ordinateur n’est pas considérée comme apportant une contribution technique simplement parce qu’elle implique l’utilisation d’un ordinateur, d’un réseau ou d’un autre appareil programmable. En conséquence, ne sont pas brevetables les inventions consistant en des programmes d’ordinateur, qu’ils soient exprimés en code source, en code objet ou sous toute autre forme, qui mettent en oeuvre des méthodes pour l’exercice d’activités économiques, des méthodes mathématiques ou d’autres méthodes, si ces inventions ne produisent pas d’effets techniques au-delà des interactions physiques normales entre un programme et l’ordinateur, le réseau ou un autre appareil programmable sur lequel celui-ci est exécuté.

Cet article codifie « la doctrine de l’effet technique supplémentaire » de l’OEB, que l’OEB a lui-même admise être confuse, indésirable, et servant de bouche-trou jusqu’à ce que les brevets sur le logiciel en tant que tel soient légalisés.
 [1]

Article 2 : Mise en oeuvre des inventions papier et crayon

a) « invention mise en oeuvre par ordinateur » désigne toute invention dont l’exécution implique l’utilisation d’un ordinateur, d’un réseau informatique ou d’un autre appareil programmable, l’invention présentant une ou plusieurs caractéristiques qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d’ordinateur ;

b) « contribution technique » désigne une contribution à l’état de l’art dans un domaine technique, qui est nouvelle et non évidente pour une personne du métier. La contribution technique est évaluée en prenant en considération la différence entre l’état de l’art et l’objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble qui doit comprendre des caractéristiques techniques, qu’elles soient ou non accompagnées de caractéristiques non techniques.

Les problèmes avec cet article sont multiples :

• « Un programme d’ordinateur exécuté par un ordinateur » satisfait à la définition d’ « invention mise en oeuvre par ordinateur ».
• La définition de la « contribution technique » est exprimée de façon ambigüe et peut être interprétée de manière à englober les dispositifs non techniques (sachant que « l’objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble » doit comprendre des dispositifs techniques, ce qui sera réalisé simplement en mentionnant quelque part l’utilisation d’un ordinateur).
• Le mot « technique » n’est défini nulle part, pourtant toutes les frontières de la brevetabilité s’articulent autour de ce terme. Tout et n’importe quoi, fait sur un ordinateur, a donc un « caractère technique » selon l’OEB mais il n’y a rien dans ces définitions (ni dans l’article 4) qui puisse contredire cette interprétation.

Récemment, la Chambre de recours de l’OEB a poursuivi la même façon de raisonner et a indiqué :
 [2]

La Chambre de recours est consciente que son interprétation relativement large du terme « invention » dans l’article 52 (1) CBE inclura des activités qui sont si familières que leur aspect technique tend à être sous-estimé, comme l’acte d’écrire en utilisant du papier et un crayon.

La proposition du Conseil implique que ce genre de « logique » est une réinterprétation valide de la loi. Combien de temps nous reste t-il avant que l’on s’attende à voir une autre proposition de directive, cette fois concernant la brevetabilité « des inventions mise en oeuvre avec du papier et un crayon », dans l’intention de « codifier le statu quo » et pour « empêcher une autre dérive vers le modèle américain du tout-breveter » ?